房子里有抵押怎么卖(有抵押的房子怎么卖)

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版

房屋可带抵押转让，这是《民法典》的一大“创新”。

《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

对此规定，需要注意如下几点：

1、抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。即抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产，但是如果抵押人和抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产的，从其约定。

如果抵押人和抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产，但抵押人违反该约定，法律后果如何呢？

（1）抵押人对抵押权人构成违约

抵押人违反其和抵押权人之间的约定，抵押人自然构成违约，需向抵押权人承担相应的违约责任。

（2）受让人可以取得抵押物所有权，但抵押权人的抵押权仍有效

a. 抵押人转让抵押物给受让人的债权行为和物权行为均有效

抵押人转让抵押物给受让人的债权行为和物权行为均有效，因为：第一，抵押人是抵押物的所有权人，对抵押物享有占有、使用、收益、处分的权利，其转让抵押物符合法理；第二，鉴于抵押权具有追及力，即抵押物转让后，抵押权人对抵押物仍享有抵押权，抵押权人的权利基本没有受到侵害，因此也不符合“恶意串通，损害第三人利益”等合同无效事由。

b.受让人取得抵押物所有权是继受取得，并非通过善意取得制度而取得。

抵押人是抵押物的所有权人，其有权处分自己的物，不存在无权处分的情况，因此，受让人是通过买卖等普通的继受取得所有权的方式取得抵押物的所有权，而非通过善意取得制度而取得抵押物的所有权。

c.抵押权人对抵押物仍享有抵押权

继受取得物的所有权，物上的权利负担（抵押权）仍有效，这是基本法理。因此，抵押权人对抵押物仍享有抵押权。

2、抵押权具有追及力

抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押权具有追及力，这是《民法典》和之前的法律、司法解释关于抵押物转让之规定最本质的区别。《民法典》之前的法律、司法解释对于抵押物转让之规定都是建立在抵押权无追及力的基础上，而《民法典》对于抵押物转让之规定是建立在抵押权有追及力的基础上，既然抵押权有追及力，不论抵押物如何流转，抵押权人对抵押物都一样享有优先受偿权，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到侵害，这就为抵押物在抵押期间的转让创造了条件。

3、“通知”是履行附随义务

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。这里的“通知”是抵押人履行其附随义务（抵押人和抵押权人约定抵押人转让抵押财产应通知抵押权人的，则是抵押人履行主合同义务），抵押人未履行此通知义务，不影响抵押人转让抵押财产的债权效力和物权效力。

4、抵押权人对转让价款无优先受偿权

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。对此，需要注意如下几点：

（1）因抵押权人对抵押物仍享有抵押权，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到不利影响，因此，抵押权人对于抵押物的转让价款不再享有优先受偿权，否则就“重复”优先受偿了。

（2）抵押权人要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的，抵押权人需举证证明抵押财产转让可能损害抵押权。这也是因为按照一般法理和日常生活经验法则，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到不利影响。

5、抵押物转让后，债务人不发生变更

抵押人转让抵押物，受让人取得抵押物的所有权，抵押权人仍对抵押物享有抵押权，但是债务人不发生变更——债务人仍是原债务人，而非抵押物的受让人。抵押人（不一定是债务人）以转让价款清偿债务的，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，债务消灭，抵押权人有义务涤除抵押物上的抵押权；转让的价款不足债权数额的，不足部分由债务人清偿，债务人未完全清偿其债务前，抵押权人仍对抵押物享有抵押权。

通过以上的分析可以看出，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”这一规定，从抵押担保的角度看，其实就是换了一个抵押人，抵押财产没有变。抵押权是物权，抵押权指向的对象是物，而非人，因此抵押财产转让的，只是抵押财产的所有权人发生变更，抵押权没有发生变更。

6、与房屋管理部门政策的衔接

虽然2021年1月1日民法典即已实施，虽然《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条第一款规定，人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项，但是从“实然”的角度讲，要等到房屋管理部门配套的政策落地了，才能真正的实现带抵押房屋过户。如当地的房屋管理部门对于带抵押的房屋不予办理变更登记（包括有法院的协助执行通知书也不予办理过户手续），则法院不宜判令带抵押的房屋由出卖人名下过户到买受人名下（但买受人不丧失诉权），以免无法执行强制过户。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

附：尤某芹与刘某梅、韩某房屋买卖合同纠纷案

裁判要旨：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。

案情简介：2017年5月24日，尤某芹（购买方、乙方）与刘某梅、韩某（出售方、甲方）、案外人泉山区吴泰房产中介所（居间方、丙方）签订《房地产买卖合同》，之后又签订了两份补偿协议，约定刘某梅、韩某出售涉案房屋给尤某芹，合同并对房屋交易的其他事宜做了约定。合同签订后，尤某芹按约履行了合同义务。2020年10月29日，刘某梅、韩某以涉案房屋抵押贷款。尤某芹起诉要求刘某梅、韩某协助将涉案房产变更登记在尤某芹名下。庭审中，刘某梅陈述，因当地限售政策，涉案房屋2021年3月才能办理网签备案。2021年7月7日，一审法院向尤某芹释明，因本案已涉及银行抵押问题，如果尤某芹坚持诉请过户，则意味着接受涉案房屋上的抵押权。尤某芹一方表示对此知情，并明确要求继续履行合同。

裁判观点【案号：江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终8368号】：2017年至2018年间，尤某芹与刘某梅、韩某之间签订的《房地产买卖合同》及房屋买卖《补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效。刘某梅、韩某主张案涉房屋于2020年10月29日抵押给案外人，无法办理房屋产权变更。民法典第四百零六条规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响。刘某梅、韩某在将房屋出售给他人的情况下，在涉案房屋上设立抵押权，不影响尤某芹与刘某梅、韩某之间的房屋买卖合同效力。现涉案房屋已具备办理网签备案及产权变更登记条件，尤某芹主张继续履行房屋买卖合同，要求刘某梅、韩某协助办理涉案房屋产权变更登记手续，有事实和法律依据。一审法院判决刘某梅、韩某协助尤某芹办理案涉房屋产权变更登记手续，并无不当。